域外法治 | ISDA主协议法院管辖条款简述

文 | 上海金融法院 余璐

ISDA，即国际掉期交易协会（International Swaps andDerivatives Association），是国际金融衍生品市场最具代表性和权威性的全球非营利性组织。自1985年成立以来，ISDA始终致力于提升全球衍生品市场的效率和安全性，目前有来自71个国家的逾900个机构会员。为满足市场参与者关于订立国际场外金融衍生产品统一交易标准、秩序与协议的迫切需要，ISDA制定并发展完善了一系列标准协议文本及其附属文件，称为“ISDA协议”。ISDA协议文件包括主协议（MasterAgreement）、附件（Schedule）、信用支持附件（CSA）、交易确认书（Transaction Confirmations）及各类产品定义。

ISDA主协议具有特殊的三项制度基础，即单一协议、瑕疵资产与终止净额结算，三项制度相辅相成，有效维系国际金融衍生产品市场的平稳发展，签署ISDA主协议已基本成为国际金融衍生产品交易的行业惯例。截至目前，主协议有1987年、1992年和2002年三个版本，1987年版本主协议已逐渐退出历史舞台，1992年版本的ISDA主协议（以下简称“1992年ISDA主协议”）和2002年版本的ISDA主协议（以下简称“2002年ISDA主协议”）在实践中广为适用，极大地降低了国际场外金融衍生产品的交易风险。

1992年ISDA主协议和2002年ISDA主协议都在其第十三部分规定了管辖条款。1992年ISDA主协议规定：“如果当事人选择适用英国法，则其争议应提交英国法院管辖；如果当事人选择适用纽约州法，则其争议应提交纽约州法院及位于纽约市曼哈顿区的联邦地区法院非排他性管辖。”同时，在此条款中，主协议还规定了：“本协议的任何规定均不妨碍任何一方在任何其他司法管辖区提起诉讼”。2002年ISDA主协议对1992年ISDA主协议作了细化补充，针对当事人选择适用英国法的情形作了两种区分：当诉讼涉及的法院是《公约》法院时，英国法院对主协议项下的诉讼享有排他性管辖权；在其他情况下，英国法院享有非排他性管辖权。需要补充的是，根据2002年ISDA主协议第十四部分规定：“《公约》法院是指在诉讼中适用《布鲁塞尔公约》和《卢加诺公约》第17条的法院。主协议之所以对英国法的情形作如此区分，是因为《布鲁塞尔公约》和《卢加诺公约》第17条均规定：“如果当事人一方或双方为缔约国居民，且双方约定双方之间的争议由缔约国的法院管辖，则该缔约国法院对该争议具有排他性管辖权。”除此之外，考虑到英国脱欧导致英国法院判决无法直接被其他欧盟成员国承认及执行，2018年7月3日，ISDA发布2002年ISDA主协议的法国法和爱尔兰法版本，从而改变了长期以来ISDA主协议只适用英国法与纽约州法的局面。当ISDA主协议当事人选择适用法国法或爱尔兰法时，其争议则提交至法国法院或爱尔兰法院管辖。目前，法国法和爱尔兰法版本2002年ISDA主协议在实践中的适用情况及影响力仍有待观察。

2002年ISDA主协议管辖条款的规定较为明确，除去受到《公约》影响的情形外，该管辖条款是非排他性的。相较之下，1992年ISDA主协议管辖条款并未明确指出英国法院的管辖权是否具备排他性。根据1992年ISDA主协议管辖条款的示范文本之规定：“本协议的任何规定均不妨碍任何一方在任何其他司法管辖区提起诉讼。”该管辖条款并不具备排他性，除非主协议当事方根据合意对示范文本作出修改并明确规定英国法院对争议享有排他性的司法管辖权。司法实践中，针对1992年ISDA主协议管辖条款是否具有排他性存在一些争议。英国法院的许多判决提及了这一问题，在Bankers Trust International Plc v.RCS Editiori SpA一案的判决书中，法庭认为1992年主协议管辖条款规定的关于英国法院的管辖权具有排他性。另有Nomura v. Banca Monte deiPaschi di Siena SpA和FondazioneEnasarco v. (1) Lehman BrothersFinance AG and (2) AnthraciteRated Investments(Cayman) Limited等案件判决均认为，当1992年ISDA主协议当事人受到《公约》约束时，英国法院的管辖权具有排他性。欧洲其他国家的判决基本与此观点保持一致。2014年，当德国公司根据其与瑞士公司签订的1992年ISDA主协议在苏黎世高等法院提起诉讼时，苏黎世高等法院驳回了德国公司的起诉，并认为在《公约》影响下，英国法院享有对案件争议的排他性管辖权，其上诉法院瑞士联邦法院支持了此决定。根据司法实践结果，1992年ISDA主协议管辖条款与2002年主协议管辖条款的排他性质基本一致，当诉讼涉及的法院是《公约》法院时，英国法院具有排他性的管辖权。

值得注意的是，2018年2月27日，ISDA发布了《2018年ISDA法院选择及管辖法律指南》，提供了新的排他性和非排他性管辖权条款范本及适用法律范本，可以选择性替代1992年或2002年ISDA主协议的标准条款。该指南提供了两种形式的管辖权条款示范文本，分别为直接的排他性管辖权条款和替代的直接的非排他性管辖条款。

排他性管辖可以避免同一案件在不同司法管辖区进行平行诉讼或多重诉讼并由此产生判决不一致的结果，但很可能导致外国判决难以承认或执行的问题。非排他性管辖则为当事方保留了在许多可能的司法管辖区提起诉讼的能力，如在对方资产所在地提起诉讼以便执行，但这容易导致平行诉讼的发生。实践中，在ISDA主协议中选择排他性管辖或非排他性管辖是一种商业选择，很大程度上受到当事方相对议价地位、资产所在地、执行外国法院判决的难度及相关国家或地区的金融监管等多方面因素的影响。

ISDA主协议管辖条款示范文本未提及对第三方效力的相关表述，依据合同相对性原则，当事方之间签订的协议不能擅自为无关第三方设定义务，同时协议当事方也不得依据协议向无关第三人提出请求或提起诉讼。对于ISDA主协议管辖条款是否能够对与主协议一方当事方存在关联的第三方或与主协议项下的交易存在关联的第三方产生效力的问题，在2009年的摩根士丹利与海升果汁ISDA主协议管辖权诉讼争议中，当事方就这一问题进行了激烈的辩论，案件最终以和解方式结束。在英国法院的诉讼中，法官认为摩根士丹利国际公司与海升果汁签订的ISDA主协议管辖权条款只能约束当事方，对同样隶属于摩根士丹利集团的摩根士丹利亚洲公司不产生效力，不论海升果汁与摩根士丹利亚洲公司之间的纠纷是否与ISDA主协议项下的交易存在关联。

随着国际金融市场的发展，场外衍生产品市场交易日趋活跃。基于承认与执行外国判决的现实困境，ISDA先后推出了《2013年ISDA仲裁指南》与《2018年ISDA仲裁指南》，为国际场外金融衍生产品市场的交易对手提供了仲裁条款的示范文本。

本期封面及目录

《中国审判》杂志2021年第1期

中国审判新闻半月刊·总第263期

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编辑/孙敏