互联网法治 | 远程审理程序裁量权与程序选择权的关系

文 | 上海师范大学 李峰

远程作证、电子送达等远程审理方式的选择，主要是基于法官裁量还是当事人的选择？抑或此情形下的法官裁量权与当事人选择权的关系如何？这一问题一直未得到重视并加以澄清。审视最高人民法院近年来颁布的《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》（以下简称为《互联网法院审案规定》）《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》（以下简称为《繁简分流办法》）等司法文件和司法解释，表现出较多的实用主义立场，即由法官、当事人、证人等诉讼主体的态度共同决定对远程审理手段的选择。

为及时应对新技术对司法的冲击，在技术迭代和网络生活观念嬗变极为迅速的背景下，电子司法改革的实用主义态度在所难免。但与之相伴的负面影响也显而易见：程序运作思维实际处于混沌不清的状态，缺乏规范性思维的支持，易于损害程序事项处理的公正性与可接受性。因此，须在解释论视域下厘清远程审理选择的主导模式，准确界定各诉讼主体之间的权利（权力）关系，进而深化电子司法理论与实践的认识。

我国长期以来坚持大陆法系传统的民事诉讼理念，程序运作主要立足于法官诉讼指挥权的行使。对于新兴的电子司法手段，民事诉讼法亦坚持法官裁量的基本立场。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第七十三条规定，当出现证人身患严重疾病、路途遥远且交通不便等特殊情形时，法官可允许采用视听传输技术作证的方式。那么，法官“允许”就意味着并非由当事人自主选择和决定该作证方式，显然属于法官裁量的主导模式。

互联网法院审理案件原则上采取远程在线方式，案件受理、送达、调解、证据交换、审前准备、法庭审理、宣判等全流程诉讼行为一般在互联网上实施，但《互联网法院审案规定》第一条第二款规定，“根据当事人申请或者案件审理需要，互联网法院可以决定在线下完成部分诉讼环节。”换言之，互联网法院有权裁量决定将部分诉讼活动移至线下实施。

然而，为了适应电子司法的多变因素、消解当事人的疑虑，当事人的意愿在远程审理选择中的权重急剧上升。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十九条规定：“经双方当事人同意，可以采用视听传输技术等方式开庭。”《互联网法院审案规定》第十五条规定：“经当事人同意，互联网法院应当通过中国审判流程信息公开网、诉讼平台、手机短信、传真、电子邮件、即时通信账号等电子方式送达诉讼文书及当事人提交的证据材料等。”《繁简分流办法》第二十一条第二款规定：“人民法院根据技术条件、案件情况和当事人意愿等因素，决定是否采取在线方式完成相关诉讼环节。”上述规定是对电子司法改革经验的肯定，为降低程序裁量风险，促使当事人配合程序运作，法官在实践中愈加重视当事人对远程审理方式的意见，甚至在很多情况下，当事人的意见决定着法官裁量是否选择远程审理的结果，以至于程序裁量的主导地位渐趋模糊。

不过，无论从程序法理还是程序规范的角度审视，程序裁量的主导地位均不应被否定。如果由当事人主导远程审理方式的选择，将面临难以克服的困难，主要表现在：其一，对法官的诉讼指挥权造成根本冲击，这与大陆法系程序运作的基本模式相冲突。远程审理的程序进行，涉及一系列复杂电子诉讼行为的实施，若由当事人主导该系统的运作，难以获得原有程序法理与规范的支持，进而出现体系性冲突与断裂。其二，使各诉讼主体的程序利益保障片面化，背离程序运作的价值目标。远程审理方式的选择实为各诉讼主体利益衡量的结果，但当事人主导下的选择与运作，只能立足于当事人之间的利益妥协，证人、鉴定人等其他诉讼主体则失去了程序利益主张的机会，同时也未必考虑到法院审理案件的公正性与便利性需求，这种利益衡量必然是片面的，进而减损诉讼活动的程序公正价值。其三，强化当事人的程序利益博弈心理，不利于电子司法手段的有序推行。当事人之间的程序合意往往表现为程序利益博弈的过程。在电子司法规范体系尚未完整构建之时，当事人之间对信息技术应用于诉讼的目的、方法、效能等认识缺乏一致性。为防止自身程序利益的损失，当事人自然易强化博弈心理，过度放大程序利益保障目的，增加电子司法手段的实施难度，使运作过程陷于失序。由此看来，法官主导对远程审理的选择运用，是由特定司法文化基础上构建的程序制度体系所决定的。在大部分情况下，当事人对远程审理的态度乃属程序参与的一种形式，不能直接产生该审理方式是否被采用的后果，而是法官裁量过程中的衡量因素，具有防止法官恣意裁量的作用。

应当承认，一味由法官裁量决定是否采用远程审理，难免会出现程序运作僵化，甚至法官擅断之后果，特定情形下需以当事人决定具体程序运作方式来进行补充。

在法官将当事人意愿作为裁量因素的情况下，因当事人意愿与自负后果相分离，不属于严格意义上的当事人选择权范畴。2012年新《民事诉讼法》较大幅度地增加了当事人选择诉讼行为的内容，程序选择权的运用日益扩张，以缓解民事程序制度规范性与灵活性之间的紧张关系。

笔者认为，允许当事人在特定情形下享有远程审理选择权具有如下正当性：其一，尊重当事人程序主体地位。基于对当事人的人文关怀，保障诉讼参与人的自主意志，方能避免其沦为程序运作的工具。诉讼当事人也通常为民事纠纷的主体，亲历了纠纷发生过程，知晓案件事实，更容易判断远程审理中诸项诉讼行为的利益得失，赋予其一定条件下的程序选择权，可彰显程序主体在诉讼审理中的作用。其二，消解电子司法的态度分歧。因各诉讼主体对电子司法的认知水平、实施能力等方面差异巨大，选择运用远程审理方式的态度时常出现分歧。当事人在行使相应的程序选择权时，需要进行协商讨论，提出远程审理的主张及理由。若能达成共识，即有利于选择方案的形成，这一过程也是消除态度分歧的过程。即使不能达成共识，也因充分表达了对远程审理的意见，减少了信息或知识不对称而造成的态度对立，有助于诉讼程序的协同运作。其三，分散电子司法运用的风险。赋予当事人一定的程序选择权，能凸显法官面对科技司法手段的谦抑态度，表明法官与当事人等主体协同解决司法问题的诚意，以及共同推动程序运作的努力。与此密切相关的是，当事人享有特定的程序选择权，也需承担相应的自我责任。相较于广为熟知的传统诉讼方式，远程审理的程序预期可能变得较为模糊，法官与当事人各自负有一定程序不利风险，以保障程序实施的可接受性。

目前，作为程序裁量的补充，当事人直接决定远程审理的特殊情况主要表现为两类：

一类是拒绝使用远程审理方式。根据《繁简分流办法》第二十三条的规定，人民法院开庭审理案件，可以采取在线视频方式，但双方当事人明确表示不同意，或一方当事人表示不同意且有正当理由的，不适用在线远程审理。这是在鼓励法官采用远程审理以提高诉讼效率的一般情形下，赋予当事人远程审理拒绝权，因而形成特定情形下排除远程审理的选择。

另一类是互联网法院审理案件的电子送达。《互联网法院审案规定》第十五条规定了两种选择方式：一种为明示选择。即在当事人同意时，互联网法院应当通过中国审判流程信息公开网、诉讼平台、手机短信等电子方式送达诉讼文书及当事人提交的证据材料；另一种为默示选择。即当事人虽未明确表示同意，但已约定当发生纠纷时在诉讼中适用电子送达的，或通过回复收悉、作出诉讼行为等接受已完成的电子送达，且未明确表示不同意电子送达的，可视为同意。此类程序选择的背景在于，以往法官在普通案件的审理中，对电子送达尚有裁量不予采用的可能性，而互联网法院审理案件原则上均为远程审理，为与互联网法院审理案件的基本模式相一致，若当事人同意电子送达，则法官不得作出相反的裁量，因而就构成了当事人在此特定情形下对电子送达的程序选择。

综上而言，新《民事诉讼法》对当事人的程序选择权开启了大门，电子司法的复杂利益格局，使得当事人依照自主意志决定远程审理的选择成为可能，但选择远程审理时大部分“当事人同意”的条文表述实际为法官裁量所吸收，真正构成程序选择权行使的“当事人同意”尚属个别情形，不可能成为选择远程审理与否的主导，而只能作为法官裁量选择的补充。

对于远程审理，虽以法官裁量为主导、以当事人程序选择为补充，但这并不意味着两者处于清晰分工的割裂状态。相反，规范层面与实践层面都显示远程审理的裁量与选择往往具有牵连性、互动性的特征。

《繁简分流办法》第二十三条规定的当事人拒绝远程审理的选择正发生于法官裁量的视域中。若案件审理本身就采用传统方式，当事人自然没有必要拒绝远程审理；法官唯有在处理是否采用远程审理的程序事项中，方有可能了解诸项裁量因素。若当事人意愿达到“双方明确表示不同意或一方表示不同意且理由正当”的程度，即产生舍弃远程审理的程序选择后果；而若当事人意愿未能达到前述程度的，则仍由法官综合各项因素裁量决定是否采用该审理方式。进言之，实践中法官与当事人通过商讨交往的方式决定远程审理的运用，程序裁量权与程序选择权由主体间的交往而呈现出衔接与位移的动态关系，进而达到互动协同的状态。

在法官与当事人的交往过程中，法官应阐明远程审理中诉讼行为的内容、条件、基本要求、法律意义，以及当事人涉及该诉讼行为的权利与义务；当事人则应表述清楚对远程审理诉讼行为的认识、运用能力，以及对远程审理的具体意见。各主体之间的语言交往，关键在于最大程度澄清或加深了对本案是否适于远程审理的理解。因此，交往理性决定了程序裁量权与程序选择权之间须进行协同安排。

为防止程序裁量过度刚性，法官既要重视当事人意见，保障当事人在程序活动中自主表达意见，又要解释清楚本案应用远程审理的相关衡量因素及衡量标准。

有两种利益冲突对法官的商讨能力构成挑战：一种是法院与当事人之间的程序利益冲突；另一种是当事人之间的程序利益冲突。

对于前者，法官审理案件与当事人参与诉讼并非在远程审理下都具备便利性、公正性。比如，因设备条件与使用能力的差异，法官感受到了远程审理的便利且不影响案件审理的公正性，而当事人则可能感受到不便利和公正性缺乏保障。法官此时行使裁量权应坚持谦抑原则，认真理解当事人的个人意愿及其理由，真诚与当事人沟通。无视当事人的正当意愿，强迫或者变相强迫其接受远程审理的方式，意味着对当事人拒绝远程审理程序选择权的压制与侵夺。

对于后者，当事人之间因诉讼地位的对立性而存在真、假程序利益冲突的问题。鉴于各当事人距离管辖法院的远近不同，设备条件与运用能力不同，远程审理确实存在一定的程序利益冲突，进而对远程审理的运用采取了不同立场。同时，在前述因素差异不大的情况下，当事人仅仅基于博弈心理坚持不同立场，尽管在此情形下仍然表述出各自的“正当理由”，但实际并不存在真实的程序利益冲突。由此，法官应秉持中立原则，充分保障各当事人的程序权利，以可理解性为目标妥当运用阐明手段，辨明“正当理由”之真假，积极依法进行远程审理的程序裁量。

为避免程序运作失序，远程审理程序选择权的行使也应保持适度。当事人的诉讼行为需符合民事诉讼的诚实信用原则，此处应满足两方面基本要求：其一，真实性要求。当事人提出事关远程审理的程序主张及事实理由应当真实，尤其应当如实陈述本人的出庭条件、远程设备条件及运用能力。其二，真诚性要求。坚持程序协同的态度，尽力避免将远程审理的选择作为策略性行为，通过真诚的商讨来增强其主张及理由的说服力，求得程序利益保障的最大可能性。不过，笔者认为，在两造激烈攻防的诉讼活动中，对当事人程序事项的博弈应持一定的宽容度。当事人对远程审理的理解本身有相当的主观色彩，为防止自身程序利益受损，难免存有博弈心态，只要当事人未显著背离真实性与真诚性要求，仍可视为依法行使程序选择等权利。

总而言之，远程审理实为程序裁量权与程序选择权共同作用的场域。在两者的静态关系上，呈现出以法官程序裁量为主导、以当事人程序选择为补充的结构；在两者的动态关系上，程序裁量权与程序选择权衔接互动，并通过两者主体间的交往理性达成有序协同。基于实践理性，法官在处理远程审理的程序事项时应坚持系统性思维，对电子司法的推行、当事人程序权利保障、公正高效解决纠纷等因素都给予充分衡量。即使是在诸如疫情防控等特殊情况下，也不能将电子司法视为非常措施而放弃基本的程序公正、程序保障要求。最高人民法院于2020年2月颁布的《关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》指出，要切实维护当事人合法诉讼权益，不得强制适用在线诉讼。此外，法官与当事人的语言交往水平是裁量权与选择权合理运用的关键，法官负有诉讼程序指挥之职责，应强化对自身交往能力的训练，并对当事人就远程审理程序所提出的问题进行及时阐明，以主体间的交往理性实现程序裁量权与程序选择权的有效运作。

【本文系国家社科基金项目“民事证人庭外作证体系研究”（编号：15BFX068）阶段性成果之一】

本期封面及目录

《中国审判》杂志2020年第19期

中国审判新闻半月刊·总第257期

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编辑/孙敏