知产审判 | 专利侵权案件中合法来源抗辩之司法认定

文 | 上海知识产权法院 钱琼

知识产权司法保护是营造稳定公平透明、可预期的营商环境的重要一环。电子商务平台的发展，改变了人们的消费方式和经营者的销售方式。而与之相关的专利侵权案件数量也逐渐增加。如何认定此类诉讼中销售者的合法来源抗辩，是人民法院需要进一步明确的问题。

合法来源抗辩的司法认定，涉及正当性、合法性、交易习惯、注意义务设定等问题。在已有审判经验的基础上，树立正确的价值取向，设定合理可行的解释标准，对结果的公正性具有重要意义。明晰的规则与清楚的罚则，可促使销售者提高注意义务，规范进货流程，销售正规商品，从而使侵权制造者失去市场，保障专利权人的合法权益。

《中华人民共和国专利法》中的合法来源抗辩制度的设立初衷，是达到利益权衡的效果。具体来说，一是保护善意的销售者。根据善意取得制度，销售者善意且支付了合理对价，并在依法取得产品的所有权后进行销售，则该善意行为人应得到合理保护。因此，该类销售者无需承担赔偿责任，但不得继续实施销售、许诺销售等后续侵权行为，从而维持正常的交易秩序。这是保护所有权人利益与善意第三人利益之间的权衡选择。二是有利于从源头打击侵权。合法来源抗辩制度可鼓励销售者积极提供证据，帮助权利人追根溯源，找到被诉侵权产品的生产者。权利人可通过法律途径，彻底地制止侵权行为，并获得相应的赔偿。另外，合法来源抗辩制度的延伸效应主要包括：规范销售者的进货渠道，鼓励销售权利产品；威慑侵权生产者，警示实施侵权的行为；促进专利转让和专利许可，使有价值的专利实现其市场价值。上述效应对构建良好的营商环境具有积极作用。因此，如何运用好合法来源抗辩制度，使其服务于营商环境的优化，是司法能动性的重要体现。

随着网络购物的日益普及，在电子商务平台交易量节节攀升的同时，专利侵权纠纷案件数量也不断增加。其中，不乏原告主张保护的专利、涉案电子商务平台均相同，仅被诉侵权销售者不同的批量案件。在这些案件中，销售者往往会主张合法来源抗辩。而不同销售者背后的生产者，既可能是共同的主体，也可能是某个地区的若干主体。因此，笔者认为，有必要从构建良好营商环境的角度，对现存问题进行探讨，进一步统一合法来源抗辩的认定标准，并对电子商务平台的销售者进行规范的行为指引。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释》）第二十五条规定了合法来源抗辩成立的条件，要求使用者、销售者或许诺销售者“不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源”。根据该规定，“不知道”是指“实际不知道且不应当知道”；“合法来源”是指“通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品”；对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

从主观方面来看，“不知道”系一种消极事实。若侵权人无法证明自己不知道，应当由权利人提供证据证明侵权人实际知道或者应当知道。若权利人亦无法证明，则推定侵权者不知道销售或者许诺销售的是侵权产品，从而认定销售者是善意的。但是，在实践中，存在产品的销售网页上展示了权利人的商标，而上一环节并非商标权人，或被诉侵权产品的销售价格低于专利产品的价格等情况。在这些情况下，如何认定销售者的主观过错，以及在“一件代发”（即一件商品也发货）等新兴商业模式下，销售者对实际销售产品的注意义务，均需加以明确。从客观方面来看，这里的“交易习惯”是否是在新兴商业模式下客观存在的交易习惯，还是法律法规要求的、规范的交易习惯？合法来源抗辩人提供的证据需达到何种证明程度？“合法”的定义是什么？这些问题均需进一步予以明确。

关于专利侵权案件中的合法来源抗辩，笔者通过梳理一部分由上海知识产权法院作出的生效民事判决书发现，认定合法来源抗辩不成立的主要情况包括：一是销售者明确对外公示其为生产商。主要表现为销售者在产品的推广资料上明确宣传其为生产商，或被诉侵权产品的实物、外包装、产品说明书、售后服务卡等标注了该销售者为生产商。具备被诉侵权产品制造者的商业外观，说明该销售者并非单纯的销售商。因此，无论被诉侵权产品实际来源于何方，均应由该销售者对外承担生产商的民事责任。二是关于合法来源的证据所证明的进货时间晚于权利人进行公证的取证时间，且产品的生产时间晚于进货时间。三是仅有上一环节的确认，而无其他证据进行佐证。四是被诉侵权产品为“三无”产品，且进货票据未记载产品的型号，产品宣传册中包含权利人的信息，则合法来源抗辩人存在主观过错。五是仅能证明从上一环节买到产品，但无法证明该产品为被诉侵权产品，即具有来源的产品与销售的被诉侵权产品之间缺乏对应性。

同时，认定合法来源抗辩成立的主要情况包括：生产者参与到诉讼中的，对供货事实予以确认，且有合同或销货清单等证据可供证明。尽管这并不要求每个交易环节的相关证据均齐全，但需有佐证。生产者未参与到诉讼中的，有销售合同、收据、送货单、支付凭证等证据支持，且证据相对完整，可证明交易关系和交付行为。

关于如何认定专利侵权案件中销售者的合法来源抗辩，笔者具体细化为以下三个方面：

一是主观过错问题。以“一件代发”模式为例，销售者作为网店的经营者，在购物平台上发布从供应商处取得的产品信息，并在收到买家的订单后，向供应商订货，再由供应商直接向买家发货。这是一种降低销售者进货成本的新兴商业模式。销售者需和供应商达成合作关系，再将商品推广给消费者。那么，在这种模式下，需明确销售者应尽到何种程度的注意义务，才能被认定为善意无过错；若销售的产品系“三无”产品，能否一律以此为由，判定合法来源抗辩不成立。

二是电子证据的认定标准。具体包括主体身份如何证明；进货订单与被诉侵权产品的名称、型号是否需要一一对应；有证明来源的数量与实际销售的数量是否需要完全契合。

三是证据种类的要求。一次交易从发生到完成，一般需要签订合同、发货、支付对价这三个环节。那么，是否需要每个案件中的合法来源抗辩均具备上述环节的相关证据，才能达到证明标准呢？

关于合法抗辩的正当性与合法性，在司法实践中，存在两种不同的观点。一种观点认为，只要证明产品的来源正当即可，不能简单地将销售“三无”产品等同于未尽到知识产权的注意义务。“三无”产品属于产品的质量问题，并不必然侵害他人的知识产权。这种观点更倾向于合法来源抗辩制度旨在追溯源头，并不苛责销售者本身的注意义务。另一种观点认为，合法来源抗辩成立的前提，是销售者具有主观善意。“三无”产品侵害他人知识产权的可能性较大，销售者应承担一定的注意义务。明知或应知所售产品是“三无”产品而销售的，其提出的合法来源抗辩不能成立。

对此，笔者认为，现有法律、行政法规对“三无”产品的规定，均系管理性、强制性规范。违反此类规定的行为应由相关行政管理部门予以处理。而这并不必然导致合同无效。因此，合法来源抗辩人与供货商确实存在有效的合同关系，其销售“三无”产品的行为可按照《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）第五十四条的规定予以处罚。这种销售行为虽然是有效的民事法律行为，但构成行政违法。销售“三无”产品这种行为的存在，并不意味着其行为本身是合理的。从构建良好营商环境的角度来看，应对合法来源抗辩设定相对较高的合法性审查尺度。具体来说，不仅要存在有效的合同关系，也要符合相关法律法规的管理性、强制性规定，确保所售产品符合《产品质量法》。这是销售者的基本注意义务。因此，笔者认为，合法来源抗辩人不仅要提供产品的来源信息，达到正当性的要求，还要保证产品符合《产品质量法》的规定，满足合法性的要求。“三无”产品销售者提出的合法来源抗辩不能成立。

关于交易习惯的应然与实然选择，《解释》第二十五条所称的“符合交易习惯”是指，应根据交易的主体是自然人、个体户或公司，标的物价款的高低，行业或区域的普遍交易方式等，认定诉争案件中的交易习惯，进而确定对合法来源的证据要求。实践中，既要注意避免一律要求合法来源抗辩人提供正规发票，也要防止对合法来源的证据认定过宽，导致合法来源抗辩成为逃避侵权制裁的“出口”。

《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第十四条规定：“电子商务经营者销售商品或者提供服务应当依法出具纸质发票或者电子发票等购货凭证或者服务单据。电子发票与纸质发票具有同等法律效力。”那么，电子商务经营者销售商品应当提供发票，是否意味着在合法来源抗辩中，必须要求合法来源抗辩人提供发票呢？答案是否定的。在合法来源抗辩的司法认定中，无法一律要求合法来源抗辩人提供正规发票、加盖公章的销货单或具有买卖双方签字盖章的合同原件等。因为，现代交易追求快捷，且部分交易行为人的法律意识不足。同时，《电子商务法》并未对不开发票等行为规定相应的罚则。另外，许多单据材料的出具和保存，并非由合法来源抗辩人所决定，而需要供货商进行配合。但是，证据不足的不利后果由合法来源抗辩人承担。这可倒逼销售者在进货时，尽可能地规范交易流程，获取和保存交易全流程的信息。因此，在认定合法来源抗辩时，应立足于现实的交易习惯，并根据合法来源抗辩人提供的证据进行综合判断。

关于注意义务的设定，《解释》第二十五条所称的“合理对价”是指，与专利产品基本相当或略低于专利产品的交易价格或交易条件。若该对价明显低于专利产品的交易价格或交易条件，通常可推定购买者应当知道所购产品并非专利产品。由此可见，价格是判断合法来源抗辩人主观过错的一个表征。只要被诉侵权产品的进货价格在客观上显著低于专利产品的交易价格，则可推定销售者有过错，而不论销售者是否知道专利产品的交易价格。但是，这仅是一种“推定”，不能排除反例。例如，销售者错误地认为，产品系以内部折扣价而购进。在这种情况下，应认为销售者不知道其所购产品并非专利产品。除了价格之外，产品的商标、质量等均可反映销售者的主观态度。例如，若产品上体现了非供应商的商标标识、材质显著低劣等情况，销售者应引起注意，主动询问供货商关于产品的权利信息。虽然商标侵权不等同于专利侵权，但仿冒商标的同时，可能会侵犯权利人的其他知识产权。保证所售产品系以合理对价从合法的销售渠道获得，且符合《产品质量法》的基本要求，是销售者应当尽到的注意义务。

笔者认为，在“一件代发”模式下，销售者通过进货记录来主张合法来源抗辩的，并不免除其注意义务。对于消费者来说，买卖交易的相对方是店铺的经营者，而非店铺的供货商。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，应由销售者承担瑕疵担保责任，且销售者有权向供货商追责。另外，在“一件代发”模式下，销售者并未直接接触产品，更应对产品加强了解，才能进行销售。“一件代发”模式下的销售者应与一般销售者尽到相同程度的注意义务。

关于证据认定，通常来说，电子商务平台上的买卖交易能够全程留痕。权利人通常会通过公证取证的方式来全程保留侵权证据。但是，对于销售者来说，进货渠道不一定来源于电子商务平台，还可能来自批发市场、生产厂家等。不过，这些不同的进货渠道存在共通点，即通常利用网络聊天工具来达成订单和付款。因此，在司法实践中，销售者能够提供的证据形式通常是电子证据。证据要达到证明目的，需符合真实性、合法性、关联性的要求。对于电子证据，只要能够对其进行网上查询或对相关手机等原始载体进行核实，其真实性便可得到确认。合法来源抗辩人需要证明的关键点在于，产品供货商的身份信息及被诉侵权产品来源于该供货商。

证明供货商的身份信息，才能明确产品的来源。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，起诉的条件是要有明确的被告。因此，网络聊天的相对方可能成为权利人起诉的被告。那么，销售者需要向法庭证明这个相对方的身份信息。然而，在实际生活中，微信的聊天记录一般不包括自我介绍的内容，且聊天相对方的身份信息备注亦是由销售者自行备注，并不足以证明其确实身份。因此，需要其他辅助证据加以佐证。例如，相对方提供的名片、营业执照的照片、相对方的手机号码、相关网址链接、发货清单的照片等。销售者应具备风险防控意识，在进行交易之前，核实对方的身份信息，并保留相关记录。另外，销售者可主动要求获取并保存销货单、收据、发票等载有相对方身份信息的证据。

证明所售产品来源于供货商，则需要更多详细且有针对性的证据。同时，销售者需要证明，具有来源的产品与其销售的被诉侵权产品之间具有对应性。具体体现在产品型号、产品名称、产品数量、产品外观及结构等。具体来说，若能证明产品的型号或名称一致，且进货数量大于或等于销售数量，即可认为达到了这种对应性。然而，在实践中，电子商务经营者并无完善的经营体系与合规的交易习惯。例如，销售者在其他电子商务平台同时购进了被诉侵权产品和其他产品，供货商提供了其他产品的链接，销售者根据供货商的要求进行采购，以保证订单的总金额符合实际购买产品的总金额。在这种情况下，若不对实际购买的产品信息进行备注，会导致该笔订单与被诉侵权产品无法一一对应。在数量方面，若被诉侵权产品的销量较大，则提供的部分来源证明只能免除部分赔偿责任，其他无合法来源的产品销售行为仍会导致承担赔偿责任的后果。因此，销售者应养成良好的交易习惯，确保在订单、发货单、发票等单据中，明确记载了产品的相关信息，并保证所售产品与进货产品的信息具有一致性。

本期封面及目录

《中国审判》杂志2020年第14期

  中国审判新闻半月刊·总第252期

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