互联网法治｜远程异步审判的程序正当性探析

文 | 复旦大学法学院教授、互联网法治研究院

（杭州）专家委员 段厚省

远程异步审判这一审判样态始于杭州互联网法院的实践创新，广州互联网法院随后亦有谨慎探索。2018年3月30日，杭州互联网法院发布《涉网案件异步审理规程（试行）》（以下简称《规程》）。根据《规程》，所谓“涉网案件异步审理”，是指“将涉网案件各审判环节分布在法院的网上诉讼平台上，法官与原告、被告等诉讼参与人在规定期限内按照各自选择的时间登录平台，以非同步方式完成诉讼的审理模式”。

据笔者了解，杭州互联网法院自2018年3月底开始探索远程异步审判以来，通过此种方式审理的案件大约有3000件。总体上看，这个数量不是很多。有法官认为，为增加远程异步审判的正当性，其在程序设置上以当事人选择作为其适用前提，而很多当事人对于异步审判这一方式较为陌生，较少自行选择，承办案件的法官们也没有向当事人进行解释说明和引导其适用异步审判方式的动力。可能的原因是，异步审判主要是便利当事人诉讼，对于法官而言则并未提升多少便利性，法官们也更习惯于通过传统的同步审理程序来展开庭审。此外，也有法官担忧当事人在异步审理期间，有更充分的时间和机会采取策略性行动。

更为重要的是，关于远程异步审判的程序正当性问题，目前还存在认识上的困惑与分歧。有人认为远程异步审判在性质上就是书面审理，而《中华人民共和国民事诉讼法》并未允许一审案件可以书面审理；也有人认为异步审理模式的制度价值应予肯定。后一种观点认为，杭州互联网法院推出这项制度的初衷是为了突破时间、空间的限制而完成案件的审理。特别是解决法官、当事人跨时区的问题，也可以让法院提高办案效率，节约庭审资源。另一方面，虽然该模式主要面向事实清楚、争议不大的案件，但仍有部分复杂案件的当事人申请使用该模式。他们认为，该模式使当事人有更充分的准备时间，可以在深思熟虑后提出问题、回答问题，不用过多考虑庭审技巧的问题。

民事诉讼活动在本质上是通过言语交往和平解决纷争的一种行动。基于这样一种认识，德国学者哈贝马斯的交往行为理论对于建构正当的诉讼程序，有着重要的理论支撑意义。

交往行为理论认为，为消除分歧与异议，促成理解与共识，必须为主体之间的言语交往设定一种理想言谈情境。在该情境下，主体之间的交往能够达成理解与共识。为此，哈贝马斯从语用学的角度提出了言语交往的有效性要件，并试图以这些有效性要件为言语交往行动建构出理想的言谈情境。

哈贝马斯认为，言语行为有效性交往的条件包括结构性的和关系性的两种基本类型。前者是指表述必须符合语法，也就是按照被认同的语言规则来建构，以使言说者的表达能够被听者所理解；后者是指言语交往行为必须是发生在特定的现实情境中，而处于特定现实情境中的言语具有三种特殊功能，分别是陈述事实、表达自我和确立合法的人际关系。这三种特殊功能分别对应着言语行为的三个有效性要件：真实性、真诚性和正当性。

由此，以达成理解为目的的言语交往行为，就必须具备四个有效性要件：表达的可理解性、陈述的真实性、表达的真诚性与言语行为的正当性。通俗来说，首先，通过言语所进行的交往行为，需要言说者使用的语言具有可理解性；其次，言说者在陈述事实时，其陈述应具有真实性；再次，言说者在表达意愿时，其表达应具有真诚性；最后，言说者的言说行为本身要具有正当性，如不能用违法的方式进行言语交往。

如前文所指出，诉讼活动本质上乃是一种言语交往行为。因此，要达到化解争议的目的，也须遵守言语行为的有效性要件。某一种诉讼程序，若能够确保程序参与者之表达的可理解性与言语行为的正当性贯穿始终，且使程序参与者在陈述事实时符合真实性要求、在表达法律观点时符合真诚性要求，那么这个诉讼程序就是符合正当性要求的。

笔者将从程序参与人之言语行为的可理解性、陈述的真实性、表达的真诚性与言语行为的合法性四个方面，对远程异步审判的正当性进行检视。

第一，关于远程异步审判之表达的可理解性。远程异步审判较之传统审判方式，其在法律专门语言上并无不同，但却高度依赖信息网络技术来进行诉讼信息的传递。由此，人们可以将目光聚焦于信息网络技术的运用对于程序参与人的言语表达之可理解性的影响上来。

远程异步审判的特点是远程性与异步性，这两点都需要通过信息网络技术来实现。但是，远程性与异步性对于信息网络技术所依赖的侧重点并不相同。远程性所依赖的是信息网络技术的信息远程传输功能；异步性所依赖的是信息网络技术的信息存储功能。不过，两者均需通过专门的信息输入和信息输出设备才能实现其功能。因此，在信息的传输上，其都受到机器设备的限制。基于此，在远程异步审判中，程序参与人从交谈的对方那里所获得的信息，较之传统诉讼程序所获得的信息，可能更为有限。比如，某些肢体动作或表情等信息，可能不是十分全面。但是，这些信息在多数情况下并非司法裁判所需要的核心信息，故即使有所欠缺，也不会对裁判造成实质性影响。在绝大多数情况下，裁判所需要的信息都是可以通过言语来表达或转化为言语表达的。在远程异步审判中，纯粹的言语行为本身所受到的影响有限，因技术原因所造成的语音不清或卡顿，可以通过改进技术来解决。与此同时，远程异步审判设备同时传输视频和音频，那些经由表情所传达的信息，基本上也是可以辨别的。因此，远程异步审判在程序参与人之表达的可理解性方面，较之传统线下的诉讼程序，并无明显减损。程序参与人所感受到的不适应，多数是心理转换上的不适应，可通过对此种审判方式的逐步熟悉而得到化解。

此外，在异步审判中，虽然程序参与人相互回应的行动之间存在一定的时间间隔，但由于信息网络技术的存储功能，每一方程序参与人从对方处获得的信息并不会因为时间的经过而流失、扭曲或被添加了其他的冗余信息。因此，程序参与人之言语表达的可理解性并不会因为异步回应而有所减损。当然，远程异步审判在技术方面的友好程度如何，可能会在一定程度上影响程序参与人之言语行为的可理解性。更加友好的技术安排会减少程序参与人的不适，增加其言语表达的流畅性，进而有助于程序参与人能够相互理解对方的言语表达。

第二，关于远程异步审判之陈述的真实性。通常的远程审判，只是把面对面的信息传递转化为借助于信息网络技术的远程信息传递。如前所述，这样一种技术上的转化，对于有效信息的传递并无太多影响。那么，有没有可能会发生这样一种情况，就是程序参与人在诉讼中进行陈述时，其他人在镜头之外进行干预？这个可能性确实存在。笔者认为，可以考虑设立相对封闭的专门空间，令程序参与人在参加诉讼时，与外界保持相对隔离的状态，就如进入物理性质的法庭空间一样。关于这一点，广州互联网法院探索的“E法亭”思路值得推广。在该模式下，可以在律师事务所、基层司法所乃至居委会，甚至是交通方便的地铁站或公交车站等地，设置专门的封闭空间，配置好对程序参与人进行识别与核实的技术和装备，令其在这种相对封闭的空间内进行法庭陈述，以隔绝可能存在的干扰。

以上是仅就远程审判而言，异步审判则又有不同。与一般的远程审判相比，异步审判乃是增加了“异步”内容。这一做法所引发的担忧有二：一是，通常诉讼中的言语交往都是即时依序发生的，法官也正是通过当事人的即时回应来获取争议事实信息。这种即时回应的好处在于，当事人若想进行不真实的陈述，可能没有充分的时间来组织语言。法官可以通过其表情动作乃至言语行为的自然流畅程度等辅助性信息，来努力探求事实真相。但在异步审判的情形下，意味着诉讼程序乃是断续进行的。在间隔期间，程序参与者被允许下线，以传统诉讼程序法理来看，这种下线实际上意味着当事人离开法庭，脱离了法官与其他程序参与者的视线，法官无法监督和控制离开法庭后的当事人的行为。当事人不仅可以有充分的时间和机会思考对策，甚至可以在此期间与证人或其他当事人、案外人密谋，恶意阻碍法官发现真相。也就是说，当事人采取策略行为进行不真实陈述的机会和可能性增加，从而加大了法官发现案件事实真相的难度。

诉讼程序所建构的理想言谈情境，是要求当事人进入程序后，展开以达成理解和共识为目的的交往行为。但是，当事人双方之间存在的异议，不仅是观点上的分歧，更重要的是利益上的冲突。当事人为追求自身利益最大化，往往倾向于采取策略行为，有着陈述不真实及表达不真诚的动机。

由此，程序法设计了很多规则来约束当事人的言语行为，以抑制程序参与者的策略行为。例如，关于真实义务、证明妨碍、解明义务的规定，以及庭前证据交换制度和妨碍民事诉讼的强制措施等。远程异步审判同样也要遵守这些规定。其实，除了当事人陈述和证人证言外，其他证据并未因异步审判而减损其真实性。而在异步审判间隔期内，双方当事人乃至证人在言语行为上进行更加充分的考虑与应对，也许并非坏事，反而可使诉讼中的攻击、防御更加充分。实际上，从给予当事人充分表达意见的机会这样一种以程序保障为导向的思路来看，应该鼓励当事人在表达意见之前进行更加充分的思考。

依笔者所见，如果能够有效抑制诉讼突袭并强化对妨碍民事诉讼强制措施的贯彻，异步审判可能存在的前述隐忧，可以被控制在最低程度。就抑制诉讼突袭来说，可以更加严格和彻底地实行庭前证据交换制度。如规定未经庭前充分交换的证据不得进入庭审，更不能作为裁判认定事实的依据。那么，在庭审程序中即使进行异步审判，当事人也很难因有了更加充分的思考时间而突袭对方。对于那些在线展示确有可能增加判断难度的证据资料，可以通过线下的举证质证程序来弥补在线诉讼的不足。

妨碍民事诉讼的强制措施包括对不真实的陈述进行惩戒。通常而言，妨碍民事诉讼的强制措施是通过事后的惩戒机制，来达到促使程序参与者在事先就放弃策略行为的效果。若这种惩戒机制失灵，则异步审判确实有可能会增加程序参与者采取策略行为的可能。在此种情况下，远程异步审判程序之纯粹正当性也就有着招致减损的可能。为此，一方面，可考虑在远程异步审判中就妨碍民事诉讼行为可能招致的惩戒，于庭审开始前就给予程序参与者更加充分的告知；另一方面，可对远程异步审判中当事人或证人的策略行为，从严进行惩戒。在这些措施跟上之后，远程异步审判中言语交往之陈述真实性要求，应该可以达到传统同步审判所能够达到的程度。

第三，关于远程异步审判之表达的真诚性。诉讼中程序参与人的表达真诚性问题，其实已不是技术问题，而是法律规则层面的问题。也就是说，是否远程审判、异步审判，与诉讼参与人的表达真诚性之间没有直接的关联性。当事人是否滥用诉权，是否进行诉讼欺诈，或者在纠纷真实存在的情况下，是否有通过诉讼解决纠纷的诚意，与诉讼程序是否采用信息网络技术，是否在诉讼期间给予当事人延迟回应的时间和机会等，均无直接关系。与传统民事诉讼程序相比，远程异步审判虽然没有增加程序参与人真诚表达的可能性，但也没有减少程序参与人真诚表达的可能性。限于篇幅，本文对此问题不再展开论述。

第四，关于远程异步审判之言语行为的合法性。这一问题在很大程度上涉及远程异步审判的形式正当性问题。笔者认为，国家设立互联网法院的初衷之一是进行制度探索，这个功能定位可以解决远程异步审判的形式正当性问题。但是，还需进一步讨论的是前文提及的另一个问题，即有观点认为远程异步审判实质上属于书面审理，而一审程序的书面审理并未为我国程序法所认可。这一观点并非否认法院进行远程审判或远程异步审判之改革探索行动本身的合法性，而是认为远程异步审判作为一种书面审理程序不具有合法性。按照这一观点继续推进，就会得出远程异步审判之程序参与人的言语表达难以满足合法性要件的结论。

远程异步审判到底是直接言辞审理还是书面审理，这确实是一个值得探讨的问题。如果从远程异步审判之异步性来看，似乎其并非直接言辞审理，因为程序参与人相互之间的回应并非即时进行的。但不是直接言辞审理是不是就意味着一定为书面审理？这是异步审判的质疑者所未能回答的。

传统民事诉讼法理所谓的书面审理，乃是指程序参与人通过印刷在纸张上的文字交往，来取代通常庭审程序中直接的言辞交往。然而，在远程异步审判中，信息网络技术所能够传输和存储的信息，已经远远超过纸张所能够承载的范围。除了传统书面可以传输的信息外，其还可以包括音频、视频及两者的集合。这些信息甚至可以部分地包含程序参与人的表情和动作等辅助性信息，实际上已在最大程度上接近了直接言辞的庭审方式。尤其是信息网络系统所具有的存储功能，增强了诉讼程序的记忆功能，克服了因时间经过而流失信息的可能。换言之，远程异步审判更接近直接言辞审理而不是书面审理。

如果不局限于传统民事诉讼法理对庭审样态的划分，就可以得出一个更加准确的结论——远程异步审判很可能应被界定为书面审理与直接言辞审理之外的第三种样态，即借助于信息网络技术，突破空间和时间的限制，在最有利于提高诉讼效率、降低诉讼成本及给予程序参与人更加充分地表达意见的机会的前提下，所进行的一种全新的庭审方式的探索。这种规则探索落入互联网法院的功能定位之内，具备合法性。而程序参与人基于这样一种具备合法性的规则探索所进行的言语交往，也满足诉讼程序之纯粹正当性标准对程序参与人言语行为合法性的要求。至于程序参与人可能存在的其他言语行为违背合法性要求的情形，就与远程异步审判这种审判方式的特殊性没有直接关联了，其实际上也是传统民事诉讼程序中同样面临的问题，需要在民事诉讼法中设定相应的规则来制止。

综上分析，远程异步审判在言语行为的可理解性、表达的真实性方面，较之传统的民事诉讼程序，并未有显著降低。其中可能存在的一些问题，也可以通过技术的不断完善予以化解。而在表达的真诚性与言语行为的合法性方面，远程异步审判也不低于传统民事诉讼程序所能够达到的程度。总体而言，远程异步审判基本上达到了诉讼程序的正当性要求。

本期封面及目录

《中国审判》杂志2020年第17期

中国审判新闻半月刊·总第255期

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编辑/孙敏