登录 | 注册 | 在线投稿 | 加入收藏 | 设为首页
2018-11-18
星期天
 当前位置:首页 >> 观点 >> 域外法制 >> 正文
美国联邦破产管理署 关于企业重整事项的议程
时间:2018-08-22 11:29:12        来源:中国审判网

文 | 美国联邦破产管理署执行办公室主任 Clifford J. White III

译 | 广东省深圳市中级人民法院公司清算和破产庭法官 王芳

伟大的经济学家约瑟夫•熊彼特(Joseph Schumpeter)曾专门撰文阐明经济活力和创业精神在经济活动中的重要性。虽然他十分理解破产给企业家们带来的痛楚,但仍坚信企业家的创新和“狂热精神”是经济增长的关键因素。

一个有效实施的破产制度是任何发达经济体系必备的因子。破产程序通过容忍失败来鼓励创业,为个体债务人提供了“重生机会”,为企业债务人提供了可以重组或者出售的“喘息空间”。重要的是,当企业经营失败时,破产程序可以提供一个有效分配资产的操作机制。

一、美国联邦破产管理署在第11章案中的角色

由于破产重整案件规定在《美国破产法》第11章,故通常将破产重整案件称为第11章案件。无论是办理个人消费破产案还是企业破产案,抑或是破产清算案、破产重整案,美国联邦破产管理署(USTP)(以下简称“美国破产署”)的核心职责都是确保破产程序中的所有参与者严格执行《美国破产法》(Bankruptcy Code)的规定。

根据《美国破产法》,美国国会负责制定破产程序规则和破产的公共政策,这些规定对参与破产程序的各方均具有法律效力,当然也包括法官和破产当事人。法官在行使自由裁量权时、破产当事人在达成各类协议时,均不得违反破产程序规则和政策,更不能用个人的倾向性意见替代法律规定。

采用上述观点的一个案例是(美国)最高法院今年3月作出判决的Czyzewski v. Jevic Holding Corp.案(下称“Jevic案”)。本案的基本案情如下:债务人在提起破产前夕进行了裁员。债务人申请破产重整后,又向法院请求确认破产和解协议并驳回破产申请。但问题是,债务人达成的破产和解协议中包含有财产最终分配方案,该方案的某些条款排除了卡车司机依据《员工调整和再培训通知法》(Worker Adjustment andRetraining Notification Act)所享有的优先受偿权,而支持了顺位较低的债权人。根据该方案的安排,如债权人委员会撤销对债务人收购方的欺诈性收购之诉请,则顺位较低的债权人将会(越过卡车司机的优先债权顺位)优先获得清偿。但幸运的是,(美国)最高法院并未支持这一做法。

破产法院在审理该案过程中,美国破产署站在卡车司机一方,请求法院不予确认该和解协议,但未能胜诉。此案在上诉法院第三巡回法庭审查时,上诉法院仍不接受破产管理署的意见。(美国)最高法院对本案再审时,美国破产署一方由司法部副部长代为答辩,该答辩意见最终被(美国)最高法院采纳。(美国)最高法院明确指出,如果在破产程序终止之际,部分当事人未经利害关系人一致同意即就破产财产的分配达成了违反法定破产财产分配顺位的特殊方案(structured dismissal),法院不应批准该方案。

Jevic案的重要意义不仅仅是强调应严格遵守破产法规定的确认重整计划和财产分配优先顺序的规定,更是对某些当事人希企规避立法规则做法的一种警示。

二、美国破产署在第11章案的重要作用

美国破产署为正当履行法定职责,经常在案件中采取既不站在债务人一方、也不站在大额债权人一方的相对独立立场,这一立场是由其在法律程序中,特别是在多方利益错综复杂的破产程序中的法定角色决定的。

在处理第11章案件中,美国破产署的监管职责主要体现在对案件的日常监督和必要时直接驳回一些不符合破产法律规定的申请方面。例如,美国破产署会审核内部人员因从事日常工作(包括以假马竞价方提出的价格处置资产的事项等)而提出的津贴申请。此外,尽管《美国破产法》第503(c)条有明确规定,美国破产署仍然会对提请确认包含有续约津贴(retention-bonus)条款的动议进行严格审查。大部分案件中,通常只有美国破产署一方认为应当驳回这些申请,而实践中也确实有大量案件在美国破产署的坚持下削减了续约津贴的申请金额,但美国破产署仍认为这远未达到法律对续约津贴限制适用的要求。

同样的,关于未经债权人同意即免除第三人(非债务人)对特定当事人(非债务人)的债权这一问题,美国破产署也持有与众不同的意见。试想如下情形:债务人和大额债权人基于希望获得重整后企业控制权的目的,可能会未经利益相关方的同意,即在重整方案中加入弃权条款,直接免除第三人(非债务人)对于其他特定第三人(非债务人)享有的非破产债权。注意,债权人投票赞成重整方案,并不能当然视为其也同意放弃对其他第三人(非债务人)所享有的非破产债权或诉权。即使是在巡回法庭这些对确认第三人(非债务人)债权免责条款的地方,提请适用第三人债权免责的事由更过于宽泛。

支持确认免责一方的理由通常基于如下两个观点:(1)美国破产署在案件处理中不存在经济利益,不是利益相关方;(2)如果(第三人债务免责的)协议未能达成,该案的重整会失败。但这些论据与破产法律追求的价值并无必然关联。尽管法院出于结案的考虑可能会确认免责条款,但有时仍会非常明确地表达其对免责事由的怀疑态度。上述观点还忽略了两个重要事实:(1)美国破产署是作为一个中立的“监督者(watch dog)”而创立的,根据国会立法,它有权自由行使法定权利,保护无力亲自参与案件的小额债权人之权益;(2)尚无足够的证据证明重整交易会因未能达成第三人(非债务人)债权免责的条款而失败。

通常,美国破产署会说服当事人对其提出的第三人(非债务人)债权免责的条款作最低限度的修改。毫无疑问,如果没有美国破产署的监督,那些不同意第三人(非债务人)债权免责的债权人的合法利益将无从保护。

三、新的举措

美国破产署即将实施两项新举措,可能会引起破产清算和重整专家们的关注:发布“财务顾问和投资银行家的专业服务费用指导意见”和“首席重组官聘用规则(CROs)”两个文件。这两个文件的制定与发布流程与美国破产署在制定“2013年大额破产案件律师专业服务费用指导意见(the large-case attorney ' s fee guidelines issued in2013)”一样,都会首先向利益相关方进行充分宣传,然后发布征求意见稿,继而召开公开听证会听取利益相关方的意见,回答相关代表的质询。这一流程不仅为美国破产署提供一个良好的路径来搜集破产重整一线专家的意见和建议,还为当事人充分获取并理解关键信息提供了路径,而这些信息则是美国破产署在具体案件中作决定所需考量的因素。

(一)财务顾问和投资银行家的专业服务费用

现今正是出台指导意见规范财务顾问和投资银行家的专业服务费用的好时机。破产案件中财务顾问收取的服务费用有时会超过律师的服务费用,因其咨询服务范围已经远远超出原有的以提供会计结论为主要意见的范畴。如今,不论是财务顾问还是投资银行家都已成为破产程序中的关键人士,其在分析债务人业务核心财务问题、评估资产价值、制定重组或出售策略并招募重组方或买家等方面均是必不可少的参与者。然而,上述服务内容和服务时间的披露既不充分也不清晰,缺乏一个标准化的模板。特别是在投资银行家提供专业意见的案件中,披露投资银行家提供的服务内容和服务效果的评估标准尤为必要。

相较于聘用专业律师,《美国破产法》第328条规定的“收费安排”更多出现在聘用财务专业人员的协议上。不同于《美国破产法》第330条规定的“北极星计费方式”(lodestar approach),即用“平均小时费率×提供协议项下服务所需的合理时间=服务费用总金额”的方式。《美国破产法》第328条规定的收费安排是替代式收费,即在案件开始之初即确定一个基本的费用金额(后续可能会因为不同因素有所调整)。尽管美国破产署也认同相对灵活的替代式收费办法比“北极星计费方式”更有助于提高专业服务的计费效率,但灵活的收费绝不应该被用来规避《破产法典》和《破产程序规则(2016)》(Bankruptcy Rule 2016)关于披露信息的基本要求。

相较于聘用其他财务专业人士,投资银行家更倾向于将《美国破产法》第328条规定的收费办法写入其聘用协议中。根据“黑石协定”,美国破产管理署会有条件地同意适用第328条,该条件是要求在结案前最终确定报酬金额时,美国破产管理署有权根据第330条规定的多个因素来作最后审定。有人说,美国破产管理署的这一做法有违“补偿金额预定条款”(pre-approvedcompensation terms)的立法目的。美国破产管理署了解这一观点,但是这些给付津贴申请的提出时间,往往就是债务人的“冰山正在消融”期,此时,所有的力量都集中在挽救企业业务或出售企业资产的方向上,故对于这些津贴发生的必要性缺乏充分有力的证据支持,因此,无论是当事人还是法院都不是审查“补偿金额预定条款”是否被严格遵循的适当主体。根据新的指导意见,当事人可以获知更多与收费有关的信息,从而可以更确定地知悉专业人士所收取的费用是依法可以收取的合理费用。

(二)首席重组官聘用协议

过去二十年里,在破产从业领域中,重组行业有了相当显著的发展。首席重组官们在帮助困境企业免遭破产的事项上发挥了不可或缺的作用,渐渐地,他们越来越多地指导企业穿过破产重整的“浅滩”,逐渐恢复到财务健康状态。

1.首席重组官不能替代第11章案件管理人履职

尽管首席重组官在第11章案件中发挥了重要作用,但当《破产法律》第1104节规定情形出现需要指定独立的破产管理人时,首席重组官就无法满足要求了。有时,企业在申请破产重整前后都有可能会发生某些情况,使得企业状况无法满足企业自行管理的条件,或者企业的董事会不具备成为自行管理人的条件。

破产重整申请受理后,债务人的管理层从直接管理转变为托管式管理,即依法代表包括债权人在内的全体利害关系方的利益。而管理层如出现近期财务违规操作、董事会决策失误或不作为等情形,则可能不再适合作为被托管方管理企业。在这种情况下,根据《破产法》和公司治理原则的规定,法院会授权美国破产署指定一个独立的第11章破产管理人接管企业。不难想象,企业的管理人通常会抗拒指定方式,通过控制债权人或官方的委员会的方式来对抗美国破产署任命破产管理人。

有时,企业的管理层会指使首席重组官提交书面报告,阐明该管理层的董事会只是未能及时发现前任管理层的渎职或不作为行为并及时采取补救措施,希望以此方式达到阻止美国联邦破产管理署任命破产管理人的目的。在理由方面,这些债务人总是提出诸如该企业继续自行管理是十分必要的,破产管理人会增加额外的费用并拖延案件的进展,债权人不会对一个不熟悉的破产管理人治理下的企业提供支持等可能阻止管理人接管的理由。

尽管美国破产署十分尊重首席重组官们的职业操守和专业素质,但上述理由仍然不会被采纳。有无数的案件可以证明,由一个不恰当的管理层选任的首席重组官会保留原管理层的很多特权,而这对破产财产管理毫无益处。甚至可以说,由于地位上的不中立,导致首席重组官在某种程度上降低了其职业操守和专业素养的水平。

从美国破产署的角度而言,现行破产制度的实践中,适用指定管理人的方式管理债务人财产的案件数量过少。在很多地区,判例法对适用指定管理人的案件提出了较高的证明责任,即需要有“清晰并令人信服的证据(clearand convincing evidence)”证明应予指定管理人,而不是传统意义上的“高度概然性的证据(preponderance ofevidence)”。而实践中,驳回消费者债务人的豁免债务的申请——相当于宣告利用破产程序削减债务可能性的死刑——远比下达命令为独立的管理人的利益剥夺现任管理层的权力的做法更为容易些。当然,这两种做法都是公平的,也是不符合法律规定的。

虽然美国破产署充分肯定首席重组官们在破产程序中发挥的重要作用,但该署坚持认为,只要法律规定的指定破产管理人的情形出现,该署即应及时指定管理人,首席重组官不能成为替代破产管理人的履行职责的主体。当然,美国破产署有时候也会指令破产管理人首席重组官团体的成员作为破产管理人,并提供专业意见,但是这么做只是为了避免其受到管理层的控制和影响。

2.美国破产署关于适用首席重组官的草案

美国破产署早已意识到了首席重组官在众多破产重整案件中发挥的重要作用,并在大约20年前制定了一个规范首席重组官适用范围的草案,也就是后来的“JayAlix 草案”(Jay AlixProtocol)。该草案规定,倘若债务人根据《破产法》第363条的规定决定在正常经营范围之外使用破产财团基金,并且同意按照《破产法》第327条有关规定接受监督,则美国破产署可以同意聘任首席重组官。多年来,这一草案的实施使得《破产法》的要求与债务人对首席重组官提供服务的实际需求达到了一个适当的平衡。

然而,距离草案作出的时间已近20年过去了,首席重组官这个行业发生了很多变化,需要重新进行审视。美国破产署与参与重组的各方和其他利益相关方密切联系,向其咨询在坚持破产法有关利益冲突的规定前提下,应如何修改草案使之更加符合现代破产制度的需求。在广泛征求意见的议题中包含了如下热议的问题:是否应当调整“单帽规则”(one hat rule)(“单帽规则”规定首席重组官在担任债务人管理层或财务咨询者中择一,不能同时兼任两个角色)?是否应当缩减重整后禁止交易期的时间(禁止交易期是指重整交易完成后的一定时期内,首席重组官个人和首席重组官组织均不得参与与重组企业相关的股权、证券投资行为)?首席重组官津贴是否应与破产程序之外的其他管理层的津贴保持同等水平?

四、结语

正如熊彼特教授(ProfessorSchumpeter)所说的那样,“在发达的资本主义社会中,经济的发展意味着混乱开始”,而破产程序同样会有点混乱。但清算和重整的专家们可以提供帮助应对乱象。美国破产署则确保破产重整的程序按照法定程序正常实施。假若所有人各司其职,正当履职,结果必然会彰显民主程序的优势,实现经济的增长和繁荣,造福全民。


免责声明:
① 凡本网注明“中国审判杂志社”的作品,版权均属于中国审判杂志社,未经本网书面授权不得转载、摘编和使用。已经本网书面授权使用本网作品的,应在授权范围内使用,并注明“来源:中国审判杂志社”。违反上述声明者,本网将追究其相关法律责任。
② 凡本网注明“来源:XXX(非中国审判杂志社)”的作品,均转载自其他媒体,转载目的在于传递更多信息,不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。其他媒体如需转载,请与稿件来源方联系,如产生任何问题与本网无关。
③ 如因作品内容、版权或其它问题需要同中国审判杂志社联系的,请于文章发布后的30日内进行。
254人阅读,0条评论读者评论
验证码: 验证码     登录 | 注册 需要登陆才可发布评论

 
关于我们  |  联系我们  |  隐私政策  |  网站地图  |  意见反馈  |  不良信息举报  |  投稿信箱  

关注《中国审判》
Copyright © 2012-2018 www.chinatrial.net.cn All Rights Reserved.
邮编:100745 联系电话:010-67550570 杂志社地址:北京市东城区东交民巷27号
《中国审判》杂志社 版权所有 京ICP备13051393号-1