【主持人:】
	各位网友大家好，我是今天访谈的直播主持。参加此次直播访谈的嘉宾是：备受关注的杨秀宇（网名“立二拆四”）等非法经营案的审判长贾丽英法官，合议庭成员刘砺兵法官。现在他们已经来到我们的访谈现场，两位法官好，和广大网友打个招呼。
2014-11-18 15:08:10

【嘉宾　贾丽英:】
	各位网友好！
2014-11-18 15:08:28

【嘉宾　刘砺兵:】
	大家好！
2014-11-18 15:08:50

【主持人:】
	两位法官好！备受关注的杨秀宇（网名“立二拆四”）等非法经营一案刚刚宣判完毕，二位就马不停蹄的来到了我们的访谈现场，首先向两位法官道声辛苦啦！
2014-11-18 15:09:09

【嘉宾　贾丽英:】
	谢谢！
2014-11-18 15:09:25

【嘉宾　刘砺兵:】
	谢谢主持人，我们也很高兴能有这样一个机会与网友进行交流！
2014-11-18 15:09:36

【主持人:】
	我们注意到，与秦火火案不同的是，刚刚宣判的杨秀宇案，被告除了杨秀宇和卢梅之外，还有尔玛天仙和尔玛互动两个公司，最终上述两个公司均被判处罚金，两位法官能不能先来介绍一下什么是单位犯罪？单位犯罪有哪些特点？
2014-11-18 15:09:53

【嘉宾　贾丽英:】
	我来介绍一下吧。这个问题问的非常好，被告单位尔玛天仙公司、尔玛互动公司，被告人杨秀宇、卢梅非法经营一案是一起单位犯罪案件。
2014-11-18 15:10:07

【嘉宾　贾丽英:】
	我国《刑法》第三十条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
2014-11-18 15:10:21

【嘉宾　贾丽英:】
	所谓单位犯罪就是指公司、企业、事业单位、机关、团体等单位，经单位集体研究决定或由有关负责人员代表单位决定，为本单位谋取利益而故意实施的，或不履行单位法律义务、过失实施的危害社会的行为，法律规定应当负刑事责任的。
2014-11-18 15:10:30

【嘉宾　贾丽英:】
	它具有以下四个特征： 一是犯罪主体是公司、企业、事业单位、机关、团体，不是单位的各个成员的犯罪，也不是单位中所有成员的共同犯罪；
2014-11-18 15:10:42

【嘉宾　贾丽英:】
	二是为本单位牟取利益或为单位的全体成员谋取利益；
2014-11-18 15:10:50

【嘉宾　贾丽英:】
	三是以单位名义实施。经单位集体研究决定或者由负责人决定，并由直接责任人员具体实施；
2014-11-18 15:11:02

【嘉宾　贾丽英:】
	四是法律明文规定有单位犯罪的，单位才能成为犯罪的主体。即单位犯罪具有法定性。
2014-11-18 15:11:16

【嘉宾　贾丽英:】
	从上述介绍我们可以看出，单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。
2014-11-18 15:11:25

【嘉宾　贾丽英:】
	而且，需要注意的是，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，如果个人为进行犯罪违法活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
2014-11-18 15:11:33

【嘉宾　贾丽英:】
	比如说，成立公司目的就是为了实施偷税或者骗取贷款，从没进行过正当经营活动，那么这种犯罪就不应当认定为单位犯罪，而是个人犯罪。
2014-11-18 15:11:47

【嘉宾　贾丽英:】
	此外，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
2014-11-18 15:11:59

【主持人:】
	单位犯罪如何处罚？贾法官，您能介绍一下吗？
2014-11-18 15:12:09

【嘉宾　贾丽英:】
	我国《刑法》第三十一条规定：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
2014-11-18 15:12:25

【嘉宾　贾丽英:】
	根据相关司法解释，直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。
2014-11-18 15:12:35

【嘉宾　贾丽英:】
	其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。
2014-11-18 15:12:43

【嘉宾　贾丽英:】
	应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。
2014-11-18 15:12:52

【嘉宾　贾丽英:】
	对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚。
2014-11-18 15:13:01

【主持人:】
	那么结合本案，贾法官您能具体分析一下是如何认定单位犯罪的呢？
2014-11-18 15:13:11

【嘉宾　贾丽英:】
	首先，经审理查明，本案中通过网络有偿提供删除信息服务和有偿发布虚假信息服务的非法经营行为，均是以尔玛天仙公司和尔玛互动公司的名义实施的；
2014-11-18 15:13:20

【嘉宾　贾丽英:】
	其次，实施非法经营行为的违法所得归单位所有，另外，从犯罪所得的去向看，也是用于了单位支出，不能认定是为了杨秀宇和卢梅个人的私利，而应认定是为了两个尔玛公司的利益。
2014-11-18 15:13:28

【主持人:】
	我们注意到，在开庭和宣判的时候，辩护人席中有两个诉讼代表人，请问这和本案系单位犯罪是否有关？诉讼代表人参加诉讼是代表单位的吗？
2014-11-18 15:13:38

【嘉宾　贾丽英:】
	简单说，诉讼代表人就是代表单位参加诉讼的人。根据相关司法解释的规定，开庭审理单位犯罪的案件，应当通知被告单位的诉讼代表人出庭；没有诉讼代表人参与诉讼的，应当要求人民检察院确定。
2014-11-18 15:13:48

【嘉宾　贾丽英:】
	被告单位的诉讼代表人享有《刑事诉讼法》规定的有关被告人的诉讼权利。开庭时，诉讼代表人席位置于审判台前左侧，与辩护人席并列。
2014-11-18 15:13:57

【嘉宾　贾丽英:】
	被告单位的诉讼代表人，应当是法定代表人或者主要负责人；法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员或者因客观原因无法出庭的，应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人。
2014-11-18 15:14:45

【嘉宾　贾丽英:】
	但是，有关人员被指控为单位犯罪的其他直接责任人员或者知道案件情况、负有作证义务的除外。
2014-11-18 15:14:57

【嘉宾　贾丽英:】
	本案中，被告单位尔玛天仙公司，因法定代表人杨秀宇被指控为直接负责的主管人员，故诉讼代表人为该公司股东赵某。被告单位尔玛互动公司的诉讼代表人杨某，也是公司的股东，符合法律规定。
2014-11-18 15:15:05

【主持人:】
	了解了单位犯罪的情况，下面两位法官能再为我们讲讲何为非法经营罪以及该罪该如何处罚吗？
2014-11-18 15:15:14

【嘉宾　刘砺兵:】
	好的。非法经营罪是指，违法国家规定，从事非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
2014-11-18 15:15:24

【嘉宾　刘砺兵:】
	按照《刑法》第二百二十五条的规定，非法经营情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
2014-11-18 15:15:31

【嘉宾　刘砺兵:】
	2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，以非法经营罪定罪处罚：
2014-11-18 15:15:39

【嘉宾　刘砺兵:】
	（一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；
2014-11-18 15:15:48

【嘉宾　刘砺兵:】
	（二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。
2014-11-18 15:15:56

【嘉宾　刘砺兵:】
	实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
2014-11-18 15:16:04

【主持人:】
	具体到本案，又是如何认定被告单位和被告人构成非法经营罪的呢？
2014-11-18 15:16:14

【嘉宾　刘砺兵:】
	我来介绍一下吧。可以说，成立非法经营罪的前提在于是否“违法国家规定”。
2014-11-18 15:16:23

【嘉宾　刘砺兵:】
	根据司法解释，“违法国家规定”是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令关于对特定物品实行专营、专卖、限制买卖，对特定经营行为实施许可制度、审批制度的规定。
2014-11-18 15:16:30

【嘉宾　刘砺兵:】
	《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》（以下简称《决定》）等法律、法规中已经规定了涉互联网的市场经济秩序属于刑法保护的对象，同时规定了利用互联网实施的犯罪行为，应依法追究刑事责任，上述法律规定即为被告单位及被告人实施的行为成立非法经营罪的法律依据。
2014-11-18 15:16:40

【嘉宾　贾丽英:】
	具体到本案，在案证据足以证明被告单位及被告人安排、联系、促成了删帖及发布虚假信息的行为并以此营利，属于未经国家许可，提供经营性的互联网信息服务，扰乱了信息网络服务市场管理秩序，而且被告单位尔玛天仙公司非法经营数额共计人民币531 200元；被告单位尔玛互动公司非法经营数额人民币22万余元，均属于非法经营行为“情节严重”的情形，应以非法经营罪定罪处罚。
2014-11-18 15:16:50

【主持人:】
	我看到有一个网友问题，这个问题比较专业，网友“我爱APEC蓝”提问说“适用事后出台的司法解释判处“立二拆四”刑罚，违背罪刑法定原则和刑法不溯及既往的基本原则”。就此，二位法官能解释一下吗？
2014-11-18 15:16:59

【嘉宾　刘砺兵:】
	这其实涉及到刑法原则的问题，刑法不溯及既往是罪刑法定主义的一个派生原则，基本含义是行为是否构成犯罪、受到处罚，只能以行为当时所施行的法律来确定。
2014-11-18 15:17:10

【嘉宾　刘砺兵:】
	也就是说，行为时法律不认为是犯罪，如果实施之后，法律有变更的，即使变更后的法律认为是犯罪，也不能加以处罚，即不溯及既往。
2014-11-18 15:17:18

【嘉宾　刘砺兵:】
	具体到本案的法律适用，刚才前面已经讲到，2000年全国人民代表大会常务委员会即作出了《关于维护互联网安全的决定》。
2014-11-18 15:17:25

【嘉宾　刘砺兵:】
	尤其是《决定》的第五条规定了“利用互联网实施本决定第一条、第二条、第三条、第四条所列行为以外的其他行为，构成犯罪的，依照刑法的有关规定追究刑事责任”，此处为认定犯罪提供了法律前提。也就是说，即使在《解释》出台之前，此种行为法律也是认定为犯罪的。
2014-11-18 15:17:33

【嘉宾　刘砺兵:】
	只是《解释》的出台让法律适用更为具体，明确了定罪量刑的具体标准。而且《解释》的各个条文均有明确的法律依据，符合罪刑法定基本原则，也体现了依法解释的基本要求。
2014-11-18 15:17:43

【嘉宾　刘砺兵:】
	《解释》对相关犯罪“情节严重”的认定标准等作出的明确规定，确保了实践中严格依法办案。
2014-11-18 15:17:51

【嘉宾　刘砺兵:】
	而且，最高人民法院和最高人民检察院曾公布《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》），该《规定》于2001年12月17日施行。
2014-11-18 15:17:59

【嘉宾　刘砺兵:】
	《规定》首先明确，司法解释是对具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，指出司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。
2014-11-18 15:18:07

【嘉宾　刘砺兵:】
	同时，《规定》也明确了几种情况的具体处理： 1、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理；
2014-11-18 15:18:16

【嘉宾　刘砺兵:】
	2、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释；
2014-11-18 15:18:24

【嘉宾　刘砺兵:】
	3、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。
2014-11-18 15:18:33

【嘉宾　刘砺兵:】
	依照刑法及《解释》的规定对被告单位及被告人定罪处罚，完全符合法律及相关司法解释的规定。可见，此案并非特例，以往的类似情况也都是按照这一原则处理的。
2014-11-18 15:18:41

【主持人:】
	聊到这儿，我们已经聊的很深入了，进一步想再请问一下二位法官，本案的量刑都考虑了哪些因素？本案是如何量刑的呢？
2014-11-18 15:18:50

【嘉宾　刘砺兵:】
	首先需要强调的是，量刑活动是一项复杂的司法过程，需要结合全案综合考量各种影响量刑的情节和因素，说到量刑情节，概括起来可以分为法定量刑情节和酌定量刑情节。
2014-11-18 15:19:00

【嘉宾　刘砺兵:】
	比如说，自首、坦白、立功、从犯、犯罪未遂、累犯等都是法定量刑情节；而酌定量刑情节则没有明文规定，是法院根据立法精神和刑事政策，从审判经验中总结出来的。
2014-11-18 15:19:07

【嘉宾　刘砺兵:】
	比如说，犯罪动机、犯罪手段、犯罪人的一贯表现、犯罪后的态度、有无前科劣迹等酌定情节，这些在量刑时就需要全面综合考量，而不是单单考虑某一方面。
2014-11-18 15:19:19

【嘉宾　贾丽英:】
	我来补充一下，根据《刑法》第61条的规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法有关规定判处。
2014-11-18 15:19:29

【嘉宾　贾丽英:】
	本案的量刑严格依据宽严相济的刑事政策，充分考虑了各种影响量刑的因素，体现了罪责刑相适应的刑罚裁量原则。
2014-11-18 15:19:43

【嘉宾　贾丽英:】
	在量刑方面，两被告单位不存在法定的从重、从轻处罚情节。被告人杨秀宇、卢梅到案后能够如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪、悔罪，可以依法从轻处罚。
2014-11-18 15:19:51

【主持人:】
	我看到网友“穷开心”问了一个问题，是与量刑有关的，我们一并来解答一下吧？
2014-11-18 15:20:00

【嘉宾　刘砺兵:】
	好的。
2014-11-18 15:20:09

【主持人:】
	网友“穷开心”问：“卢梅太冤了。她就是一个‘打工的’，而且杨秀宇是‘老板’，‘老板’让干啥她能不听吗？而且从杨秀宇和卢梅两个人的关系来说，卢梅肯定是从犯呀？法院为什么不认定呢？”
2014-11-18 15:20:24

【嘉宾　刘砺兵:】
	这个意见辩护人在辩护意见中也提到了。我们先来看一下相关规定。
2014-11-18 15:20:35

【嘉宾　刘砺兵:】
	2000年9月28日，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》明确：“在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。”
2014-11-18 15:20:56

【嘉宾　刘砺兵:】
	2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》单位主管人员与直接责任人员，在个案中，不是当然的主、从犯关系，有的案件，主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的，可不分主、从犯。
2014-11-18 15:21:11

【嘉宾　刘砺兵:】
	具体到本案中，我们认为，被告人卢梅在尔玛互动公司的犯罪活动中，在被告人杨秀宇的授意和指使下直接负责沟通删帖的细节，具体落实联系赵玉科等人从事删帖的行为，其在共同犯罪中系重要的实行者，不能认定为从犯。
2014-11-18 15:21:24

【嘉宾　贾丽英:】
	另外，在对卢梅量刑时，还涉及到立功的认定问题。辩护人认为卢梅具有立功情节，我们经审理认为：被告人卢梅在归案后交代删帖链条上其他人员属于其依法应如实供述的内容，公安机关对于如何抓获其他人员的经过也进行了说明，卢梅亦没有协助抓捕的行为，因此不符合立功的条件。最终，我们没有认定立功。
2014-11-18 15:21:48

【主持人:】
	我又看到有网友提问，哎，我觉得这个问题非常好，我也有同样的疑问，网友“都是浮云”说，“立二拆四”不是郭美美的幕后推手吗？为什么判决没说这事儿？法院被郭美美公关了吧？”
2014-11-18 15:22:06

【嘉宾　贾丽英:】
	这是因为公诉机关在指控中未涉及上述事实。案件审理过程中，我们也注意到部分媒体在报道时称杨秀宇系“郭美美”幕后推手，此外报道中还提及其炒作的其他热门网络事件，如“别针换别墅”。
2014-11-18 15:22:24

【主持人:】
	我是不是可以这样理解，公诉机关没有指控的事实，法院不会主动调查核实、进行审理并作出判决。
2014-11-18 15:22:36

【嘉宾　贾丽英:】
	是这样的。
2014-11-18 15:22:47

【主持人:】
	那么，聊到这儿，我又有一个新的问题。当然，和本案可能没有什么关系了，但是我觉得可能不排除实践中有类似的情况。就是说，如果一个被告人被判处刑罚以后，侦查机关又发现有新的犯罪事实，怎么办呢？
2014-11-18 15:23:01

【嘉宾　贾丽英:】
	我国《刑法》第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
2014-11-18 15:23:21

【嘉宾　贾丽英:】
	也就是说，对新发现的罪作出判决，与之前判处的刑罚，按照数罪并罚的原则，决定执行的刑罚。
2014-11-18 15:23:32

【主持人:】
	啊，明白了。访谈的最后，我还想一个问题，作为主审法官，针对此案，对于网民，您有什么想说的吗？
2014-11-18 15:23:43

【嘉宾　刘砺兵:】
	广大网民通过网络表达意见，了解社会，发挥舆论监督。但是权利和义务是相辅相成的，网民在行使表达权利的时候，也不能触及法律底线。
2014-11-18 15:23:56

【嘉宾　贾丽英:】
	希望本案的处理，能够让更多的人意识到网络活动的界限和法律边界，一方面自觉规范上网行为，另一方面也切实提高对于网络信息的辨别和判断能力，做到不造谣、不信谣、不传谣，从而营造一个更加健康积极的网络环境。
2014-11-18 15:24:07

【主持人:】
	由于时间关系，今天访谈就到这里，感谢两位法官参加我们的直播访谈。
2014-11-18 15:24:17

【嘉宾　贾丽英:】
	再见！
2014-11-18 15:24:25

【嘉宾　刘砺兵:】
	再见！
2014-11-18 15:24:30

【主持人:】
	今天访谈就到这里，感谢直播工作人员的辛勤工作。各位网友再见。
2014-11-18 15:24:41